ATTACHÉ TERRITORIAL : Module 4
Institutions, droit administratif et statut de l'agent territorial
Épreuve visée : note de spécialité administration générale, composition externe pour la partie institutionnelle, et surtout entretien d'admission, où la déontologie de l'agent territorial revient dans presque tous les rapports de jury. Intérêt pour le métier : l'attaché rédige des actes, conseille un élu, encadre des agents. Les trois exigent de savoir ce qui est légal, ce qui est opportun, et ce qui n'est ni l'un ni l'autre. Statut des sources : visas [VÉRIFIÉ] sur Légifrance, code général des collectivités territoriales et code général de la fonction publique. Aucun effectif ni montant conjoncturel : ces données relèvent de la veille du site.
1. La hiérarchie des normes, vue depuis une collectivité
1.1 L'ordre de priorité
Du plus fort au plus faible : bloc de constitutionnalité, engagements internationaux et droit de l'Union européenne, lois et ordonnances ratifiées, principes généraux du droit, règlements nationaux, actes des autorités locales.
Ce qui compte pour un attaché n'est pas de réciter l'échelle mais d'en tirer une conséquence : un arrêté du maire ne peut pas contredire un décret, et un règlement intérieur de service ne peut pas contredire le statut. La plupart des difficultés juridiques rencontrées en collectivité tiennent à cet oubli.
1.2 Domaine de la loi, domaine du règlement
L'article 34 de la Constitution énumère les matières de la loi ; l'article 37 confie le reste au règlement. Pour les collectivités, l'article 34 réserve à la loi la détermination des principes fondamentaux de la libre administration, de leurs compétences et de leurs ressources.
Conséquence pratique : une collectivité ne peut pas se créer une compétence. Elle exerce celles que la loi lui attribue. Un projet local juridiquement séduisant mais sans base légale de compétence est un projet mort, et le rôle de l'attaché est de le dire avant l'élu, pas après le préfet.
1.3 La clause de compétence générale, ce qu'il en reste
La loi NOTRe du 7 août 2015 a supprimé la clause de compétence générale des départements et des régions, qui exercent désormais des compétences d'attribution. Les communes l'ont conservée : le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune (article L. 2121-29 du CGCT).
C'est une des questions les plus fréquemment posées en entretien, et une des plus souvent manquées. La réponse tient en une phrase : compétence générale pour la commune, compétences d'attribution pour le département et la région.
2. L'acte administratif unilatéral
2.1 Décision ou pas décision
Un acte fait grief lorsqu'il modifie l'ordonnancement juridique. Les circulaires, notes de service et lignes directrices n'en font pas partie, sauf lorsqu'elles fixent une règle nouvelle ou produisent des effets notables sur les droits des administrés : le Conseil d'État a unifié ce contrôle par sa décision GISTI du 12 juin 2020, qui rend attaquable tout document de portée générale susceptible d'effets notables.
2.2 L'entrée en vigueur
Un acte réglementaire entre en vigueur après publication ; une décision individuelle après notification à son destinataire. Un acte non publié ni notifié existe mais n'est pas opposable, et l'oublier est une source classique d'annulation.
2.3 Retrait et abrogation
Le régime est codifié aux articles L. 240-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration.
| Effet | Décision individuelle créatrice de droits | |
|---|---|---|
| Retrait | Rétroactif, l'acte est réputé n'avoir jamais existé | Possible si l'acte est illégal, dans un délai de quatre mois à compter de son édiction |
| Abrogation | Pour l'avenir seulement | Même condition de délai et d'illégalité |
Un acte réglementaire illégal doit en revanche être abrogé à tout moment, sans condition de délai : l'administration ne peut pas laisser subsister une règle illégale.
2.4 Le silence de l'administration
Le principe posé par la loi du 12 novembre 2013 est que le silence gardé pendant deux mois vaut acceptation. Le principe est cependant assorti de tant d'exceptions, énumérées par décrets, qu'il faut se garder de l'énoncer sans nuance : le silence vaut rejet notamment lorsque la demande présente un caractère financier, lorsqu'elle ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte, ou lorsque l'acceptation serait incompatible avec un engagement international ou la protection des libertés.
Formulation prudente attendue. « Le silence vaut acceptation, sauf dans les cas, nombreux, où un texte en dispose autrement. » Une copie qui affirme la règle sans la réserve se fait corriger.
3. Le service public
3.1 Les lois de Rolland
Trois lois classiques, auxquelles la pratique en a ajouté d'autres.
- Continuité : le service fonctionne sans interruption, ce qui fonde à la fois l'encadrement du droit de grève et l'obligation d'assurer un service minimum d'accueil.
- Égalité : à situation égale, traitement égal ; une différence de traitement suppose une différence de situation ou un motif d'intérêt général en rapport avec l'objet du service.
- Mutabilité : le service s'adapte, ce qui interdit à l'usager de se prévaloir d'un droit au maintien d'un mode de gestion.
S'y ajoutent, sans avoir le même rang, la neutralité, la transparence, la gratuité pour certains services, et l'accessibilité.
3.2 Les modes de gestion, et le raisonnement de choix
| Mode | Qui porte le risque | Quand y recourir |
|---|---|---|
| Régie directe | La collectivité | Service structurant, maîtrise politique forte |
| Régie autonome ou personnalisée | La collectivité, avec autonomie de gestion | Besoin de souplesse comptable |
| Marché public | La collectivité paie un prix | Prestation définie, sans exploitation |
| Concession, dont délégation de service public | Le délégataire, qui se rémunère sur l'exploitation | Investissement lourd, savoir faire externe |
| Société publique locale | Actionnaires publics exclusivement | Coopération entre collectivités, quasi régie |
Le critère de distinction entre marché et concession est le transfert du risque d'exploitation. Ce n'est pas le mode de rémunération à lui seul : un prix payé par la collectivité peut coexister avec un risque réel supporté par l'opérateur.
3.3 SPA et SPIC
Le service public administratif relève en principe du droit public et du juge administratif ; le service public industriel et commercial relève largement du droit privé et du juge judiciaire pour ses rapports avec les usagers. Les critères sont ceux de la jurisprudence Union syndicale des industries aéronautiques, 1956 : objet du service, origine des ressources, modalités de fonctionnement.
L'intérêt pratique est direct : le personnel d'un SPIC est en principe de droit privé, à l'exception du directeur et du comptable public.
4. La police administrative
4.1 Générale et spéciale
La police administrative générale vise l'ordre public, dont le contenu classique est triple : sécurité, tranquillité, salubrité. La jurisprudence y a ajouté la moralité publique dans des conditions restrictives, et la dignité de la personne humaine avec l'arrêt Commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995.
Les polices spéciales sont attribuées par des textes particuliers, à des autorités déterminées, sur des objets déterminés : installations classées, publicité extérieure, ondes électromagnétiques, cinéma.
Règle d'articulation : l'existence d'une police spéciale confiée à l'État interdit en principe au maire d'intervenir sur le même objet au titre de sa police générale, sauf péril imminent et circonstances locales particulières. C'est le sens de la jurisprudence sur les antennes relais et sur les organismes génétiquement modifiés.
4.2 Le contrôle de proportionnalité
Une mesure de police doit être nécessaire, adaptée et proportionnée. Le contrôle remonte à l'arrêt Benjamin du 19 mai 1933 : une interdiction générale et absolue est presque toujours excessive lorsqu'une mesure moins contraignante suffisait.
Traduction pour un attaché rédigeant un arrêté : limitez dans le temps, dans l'espace et dans l'objet, et motivez par des circonstances locales précises. Un arrêté qui interdit sur tout le territoire communal, sans limite de durée, sans motif circonstancié, est un arrêté annulé.
5. Le statut de l'agent territorial
5.1 Un statut, trois versants
La fonction publique territoriale est un des trois versants de la fonction publique. Depuis le 1er mars 2022, les règles sont réunies dans le code général de la fonction publique, qui a codifié à droit constant la loi du 13 juillet 1983 et la loi du 26 janvier 1984 propre à la territoriale.
La spécificité territoriale à connaître : la séparation du grade et de l'emploi y prend un sens particulier. Un lauréat de concours est inscrit sur une liste d'aptitude et doit trouver lui même un employeur ; il n'est pas affecté d'office. C'est le principe de libre administration appliqué au recrutement, et c'est la différence la plus concrète avec la fonction publique d'État.
5.2 Les obligations
| Obligation | Contenu |
|---|---|
| Service | Consacrer l'intégralité de son activité professionnelle à ses fonctions |
| Obéissance hiérarchique | Se conformer aux instructions du supérieur, sauf ordre manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public |
| Secret professionnel | Ne pas révéler les informations couvertes par le secret |
| Discrétion professionnelle | Ne pas divulguer les faits connus dans l'exercice des fonctions |
| Neutralité et laïcité | Traiter également tous les usagers, s'abstenir de manifester ses opinions |
| Dignité, impartialité, intégrité, probité | Socle déontologique du code général de la fonction publique |
L'ordre manifestement illégal. Les deux conditions sont cumulatives : l'illégalité doit être manifeste, et l'exécution doit compromettre gravement un intérêt public. Un agent ne peut pas refuser un ordre au seul motif qu'il le juge inopportun ou discutable. La jurisprudence fondatrice est l'arrêt Langneur de 1944.
5.3 Les droits
Rémunération après service fait, formation, protection contre le harcèlement et les discriminations, droit syndical, droit de grève encadré, et protection fonctionnelle. Cette dernière oblige la collectivité à protéger l'agent contre les atteintes dont il est victime à l'occasion de ses fonctions, et à le couvrir des condamnations civiles pour une faute de service.
Ce qui rompt la protection : la faute personnelle détachable du service. La distinction faute de service et faute personnelle remonte à l'arrêt Pelletier de 1873.
Deux arrêts à ne pas intervertir, et c'est l'erreur la plus fréquente sur cette question.
| Arrêt | Ce qu'il pose | La situation |
|---|---|---|
| Anguet, CE 3 février 1911 | Cumul de fautes | Deux fautes distinctes, l'une de service, l'autre personnelle, concourent au même dommage |
| Époux Lemonnier, CE 26 juillet 1918 | Cumul de responsabilités | Une seule faute personnelle, mais non dépourvue de tout lien avec le service, engage aussi l'administration |
La formule « la faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service engage aussi l'administration » est de Lemonnier, pas d'Anguet. L'attribuer à Anguet revient à confondre deux fautes avec une seule, ce que le correcteur voit immédiatement.
5.4 Le conflit d'intérêts
Un conflit d'intérêts est une situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés, de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction. L'apparence suffit.
L'agent qui s'estime en situation de conflit doit en informer son supérieur, qui apprécie et, le cas échéant, le décharge du dossier. Le référent déontologue peut être saisi. Pour certains emplois et pour les projets de départ vers le privé, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique est compétente.
Question quasi certaine à l'entretien. « Votre élu vous demande de préparer un marché dont l'entreprise candidate appartient à son beau frère. Que faites vous ? » La réponse attendue n'est pas « je refuse » : c'est de signaler par écrit, de rappeler le risque pénal de prise illégale d'intérêts, de proposer le déport de l'élu de la délibération, et de conserver la trace du signalement. On protège l'élu, la collectivité et soi même, dans cet ordre.
6. Le contrôle de légalité
6.1 Ce que la décentralisation a changé
La loi du 2 mars 1982 a supprimé la tutelle a priori. Les actes des collectivités sont exécutoires de plein droit dès leur publication ou notification et, pour les actes soumis à l'obligation de transmission, dès leur réception par le représentant de l'État.
Le préfet ne peut pas annuler un acte. Il peut seulement, dans les deux mois, le déférer au tribunal administratif. C'est le déféré préfectoral, éventuellement assorti d'une demande de suspension.
6.2 Le recours gracieux préalable
En pratique, le préfet adresse d'abord une lettre d'observations, qui interrompt le délai de recours et laisse à la collectivité l'occasion de retirer ou de modifier son acte. La majorité des irrégularités se règlent à ce stade, sans juge.
Pour l'attaché, c'est la séquence à connaître : lettre d'observations reçue, analyse juridique, choix entre retrait, modification ou maintien argumenté, réponse motivée dans le délai. Une lettre d'observations laissée sans réponse aboutit au déféré.
7. Points de vigilance
Ne dites pas que le préfet exerce une tutelle. Il n'en exerce plus depuis 1982. Il exerce un contrôle de légalité a posteriori, et le mot tutelle en copie signale un cours non actualisé.
Ne confondez pas déféré et recours pour excès de pouvoir ordinaire. Le déféré est réservé au préfet, sur les actes des collectivités, dans un délai de deux mois à compter de la transmission.
Ne réduisez pas la déontologie à une liste d'obligations. Le jury attend une situation, un raisonnement et une trace écrite, pas une récitation.
Datez vos jurisprudences. Benjamin 1933, Morsang-sur-Orge 1995, GISTI 2020. Une date juste ancre la réponse ; une date fausse fait douter du reste.
Tester ces notions au QCM Réviser en fiches Retour aux modules